Por estos días se habla mucho de Legítima Defensa pero más allá de las opiniones particulares me parece un buen ejercicio de ciudadanía informarse. “Legítima defensa” es autoprotección dentro de la ley, no es ni defensa necesaria ni justicia por mano propia, esos son conceptos ajenos a nuestra ley. Significa que una persona puede cometer un acto ilícito y el Estado la justifica por no haber podido protegerla, por eso es una Causa de Justificación.

Artículo 34 del Código Penal “No son punibles:… 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

Esto es Legítima Defensa Propia definida con conceptos jurídicos indeterminados, eso significa que la ley no indica los hechos concretos sino que determina parámetros y quien la aplica debe concretarla en cada caso.

Si bien cualquier derecho/bien es defendible, esta norma impone algunos límites: personal (la defensa sólo puede dirigirse hacia quien agrede); temporal (una vez que la agresión cesa, también cesa la posibilidad de defensa); y racional, se puede ocasionar un daño más grave que el que se evita  pues la ley no exige sopesarlos (Ej. matar para salvar un bien) salvo que haya un medio menos lesivo para lograr el fin, y se puede usar un elemento defensivo con más poder que el que usa quien ataca (Ej. arma contra puños), pero habilita solo la desproporción suficiente para impedir/repeler la agresión que debe surgir de todas las características de la acción y no solo del instrumento utilizado.

En Derecho Penal hay algunos consensos pero también muchos disensos. Por ejemplo, si buscamos en doctrinas y fallos judiciales qué se entiende por “agresión ilegítima” quizá haya consenso en que se requiere una conducta humana antijurídica dirigida a lesionar algún derecho/bien, pero si profundizamos sobre su inmediatez/inminencia, o el requisito de “necesidad racional del medio empleado”, o cuándo es “suficiente” la provocación, o sobre los límites, aparece una gran diversidad de criterios.

El artículo continúa: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”.

Esto es Legítima Defensa Privilegiada o Presunta, porque si se dan las circunstancias descriptas en la norma se presume que hay legítima defensa y no es necesario probar los requisitos a), b) y c) de la primera parte. Hay distintas posturas en torno a si el privilegio abarca defender establecimientos que no están destinados a vivienda, si la frase “cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor” permite defender matando a quien intente ingresar sin autorización a un inmueble con el motivo que fuera; qué se entiende por “resistencia” y si es contradictorio exigirla para defender un “hogar” pero no otros sitios.

El inciso 7º del mismo artículo define la Legítima Defensa de Tercerxs: “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.”

En este caso se discute si “que no haya participado” implica haber ejecutado la provocación o comprende todas/algunas de las formas de autoría y participación que el código prevé (Arts. 45/49).

Artículo 35. Exceso en la Legítima Defensa “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.”

De allí surge un principio general, quien nunca estuvo dentro de la legítima defensa no puede exceder sus límites, y éstos son de tres fuentes (Ley, Autoridad y Necesidad). Hasta allí llega la paz doctrinaria y jurisprudencial, pues los límites son objeto de múltiples interpretaciones.

La ley Argentina tiene además algunos problemas genealógicos. Una norma centenaria con antecedentes más viejos aún fue pensada para contextos muy diferentes al actual; por su origen Patriarcal no prevé ningún supuesto para contextos de violencia de género y por su Adultocentrismo tampoco los prevé para contextos de violencia/maltrato infantil.

Sobre el hecho ocurrido en Quilmes, provincia de Buenos Aires, espero haber aportado herramientas para su mejor análisis, aunque debo aclarar que es imposible resolverlo únicamente con el video que ha trascendido, pues los requisitos legales no pueden corroborarse sin análisis integral con el resto de la prueba a reunirse. No obstante, es una nueva oportunidad para repensar la normativa vigente y sus interpretaciones.

Alejandro Osio. Docente de grado y posgrado UNLPam